La compétence arbitrale (Belgique)
Avant-propos
Dans un contexte où l’accès au juge n’est plus envisagé comme la voie par défaut obligatoire pour trancher les litiges, les M.A.R.C. (modes alternatifs de règlement des conflits)[1] trouvent, pour la résolution des conflits, une place de choix. L’arbitrage à la croisée des impératifs d’efficacité procédurale et des attentes sociales de pacification s’affirme comme un outil juridique à part entière, structuré, accessible, et souvent déterminant dans le règlement des différends.
Introduction
- Code judiciaire
En droit belge l’arbitrage reçoit une place de choix dans la procédure. Le code judiciaire de 1967, qui organise de manière générale les procédures devant les tribunaux judiciaires, consacre sa sixième partie à la procédure d’arbitrage. L’arbitrage reçoit un privilège d’exception procédurale lorsqu’une partie soulève l’exception procédurale.
L’article 1682 indique : « Le juge saisi d’un différend faisant l’objet d’une convention d’arbitrage se déclare sans juridiction à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend la convention ne soit pas valable ou n’ait pris fin. A peine d’irrecevabilité, l’exception doit être proposée avant toutes autres exceptions et moyens de défense ».
La loi du 24 juin 2013 sur l’arbitrage à moderniser le code judiciaire Cette loi s’est inspirée des travaux de la C.N.U.D.C.I. (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international), qui propose un modèle type pour les législations sur l’arbitrage.
Outre le Code judiciaire, l’arbitrage est également réglementé par des conventions internationales. Il en est ainsi, notamment, de la Convention de Genève du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international, la Convention de New York du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales.
L’environnement de l’arbitrage en Belgique correspond ainsi aux grandes lignes des dispositions internationales.
La loi du 19 décembre 2023 a apporté une modification majeure au code judiciaire en introduisant la conciliation judiciaire – et une nouvelle pierre à l’édifice des M.A.R.C.- en créant au sein des tribunaux judicaires des chambres de règlement amiable (CRA) présidées par des magistrats spécialisés.
Le Code judiciaire, dans ses articles 731 à 734, confère au juge une mission explicite de tentative de conciliation. Ce pouvoir peut être exercé à tout moment de la procédure, tant en première instance qu’en degré d’appel. Le juge peut y procéder d’initiative ou sur demande des parties, et ce, même avant la tenue des débats au fond.
Cette conciliation judiciaire s’inscrit dans un cadre volontaire en ce sens. Elle s’inscrit dans l’autonomie des volontés des parties qui, comme pour l’arbitrage, soustraient le litige au débat judiciaire conventionnel.
- Code des sociétés et associations (CSA)
- I) Les dispositions relatives aux conflits d’actionnaires
Les procédures de résolution des conflits entre actionnaires sont désormais organisées par les articles 2:60 à 2:69 du Code des sociétés et des associations (CSA) de 2019.
2.1 l’exclusion[2]
Art. 2:63. Un ou plusieurs actionnaires d’une société à responsabilité limitée détenant ensemble des titres représentant 30 % des voix attachées à l’ensemble des titres existants, ou auxquels 30 % des droits aux bénéfices sont attachés, peuvent demander en justice, pour de justes motifs, qu’un actionnaire transfère ses titres aux demandeurs.
2.2 le retrait[3]
Art. 2:68. Tout actionnaire peut, pour de justes motifs, demander en justice que les actionnaires à l’origine de ces justes motifs reprennent tous ses titres.
Les dispositions ci-dessus relatives aux conflits ne sont plus insérées dans les livres spécifiques aux formes sociales particulières d’une forme de société mais elles sont insérées dans le livre 2 du CSA, (dispositions transversales appliquées à toutes les personnes morales visée par le CSA). Toutefois, l’article 2:60 CSA prévoit que le titre 7 du livre 2 relatif à la résolution des conflits entre actionnaires est d’application uniquement à la SRL et à la SA, à l’exception des sociétés cotées[4].
II) Retrait et exclusion non conflictuels
Le CSA permet aussi aux associés d’une société d’organiser un retrait ou une exclusion statutaire. Les statuts doivent impérativement prévoir expressément ces possibilités visées, pour les sociétés simples à l’article 4.19 du CSA. Ces possibilités peuvent être reprises dans d’autres formes de société, dont la société coopérative est l’exemple type.
Art. 4:19. La convention[5] peut prévoir la faculté pour un associé de se retirer de la société dans les conditions qu’elle détermine sans que celle-ci prenne fin à l’égard des associés restants.
La convention peut prévoir la faculté pour les associés statuant à la majorité qu’elle précise de mettre fin à l’association de l’un d’eux pour les motifs qu’elle détermine ou même sans motif moyennant un préavis raisonnable.
L’’article 4:19 s’étend essentiellement aux formes de sociétés dépourvues de personnalité morale ou aux sociétés en nom collectif/commandite qui fonctionnent par défaut sur un mode de gestion réciproque ; pour les autres formes de sociétés il faut interroger les dispositions légales particulières à la forme sociétale concernée qui pourra, ou non, se combiner avec les dispositions de l’articles 4.19.
Ces possibilités contractuelles ne sont pas l’objet de la présente note et ne seront pas examinées de manière particulière. Relevons que l’arbitralité de ces dispositions préventives sont au moins similaires à celles examinées pour les dispositions visant un conflit d’actionnaires.
Discussion
Il existe deux procédures organisées de résolution judiciaire des conflits entre actionnaires, à savoir la procédure d’exclusion et la procédure de retrait :
- L’exclusion d’un actionnaire est la procédure judiciaire par laquelle un ou plusieurs actionnaires détenant au moins 30% du pouvoir de vote sollicitent, pour de justes motifs, le départ d’un autre actionnaire, en demandant que ce dernier soit condamné à lui/leur vendre ses titres.
Pour l’application du titre consacré aux résolutions des conflits internes entre associés, le terme « titres » est défini par le CSA comme étant les « actions, parts bénéficiaires, et titres et droits contractuels donnant droit à l’acquisition de pareils titres » (art. 2 :61, 2°). Peuvent ainsi être visés des détenteurs d’usufruit ou de nue-propriété ainsi que d’éventuels droits de tirage comme ceux, à titre d’exemple, d’obligations convertibles en actions.
• Le retrait d’un actionnaire est la procédure judiciaire par laquelle un actionnaire demande à sortir de l’actionnariat de la société, en sollicitant la condamnation de l’actionnaire ou des actionnaires à l’origine des justes motifs à lui acheter ses titres.
Ainsi, tant l’action en exclusion que l’action en retrait exigent que le demandeur démontre l’existence de « justes motifs ». La notion de justes motifs n’est pas définie par le CSA. Parmi les justes motifs dégagés par la doctrine et la jurisprudence, on retrouve notamment (i) le manquement d’un associé, (ii) l’abus de majorité, ou de minorité (iii) la mésintelligence grave entre associés.
Les « justes motifs » sont des raisons sérieuses, objectives et proportionnées qui rendent la poursuite de la relation associative insupportable ou dangereuse pour la société. Ils permettent de fonder légalement le retrait forcé ou l’exclusion d’un associé lorsque ses comportements ou sa situation compromettent l’intérêt social[6].
L’intérêt social est ainsi souvent – pas nécessairement- privilégié sur l’intérêt personnel des actionnaires[7].
Ajoutons que le juste motif invoqué ne doit pas être nécessairement une faute !
Les justes motifs ne correspondent pas forcément à des comportements fautifs adoptés par les associés défendeurs à l’action intentée. Le législateur a voulu élargir le champ d’application des actions en exclusion et en retrait. Ainsi, ces recours judiciaires ont une portée générale et visent à résoudre un conflit entre associés qui nuit à la société. L’exclusion ou le retrait d’un associé tient plus de la résolution d’une situation de fait que d’une sanction à l’encontre des associés condamnés par le juge (Cass., 19 février 2009, R.G. n° C.07.0171.F)
L’actionnaire ou les actionnaires qui souhaite(nt) introduire une action en exclusion devra/devront démontrer qu’il(s) détien(nen)t des titres représentant 30 % des voix attachées à l’ensemble des titres existants (ou, pour la SRL, des titres auxquels 30 % des droits aux bénéfices sont attachés et, pour la SA, des actions dont la valeur nominale ou le pair comptable représente 30 % du capital de la S.A. ou 30 % du capital de la société) (2:63 du CSA). Le défendeur en exclusion ne peut, plus par ailleurs, après que la citation lui a été signifiée, aliéner ses titres ou les grever de droits réels, sauf avec l’accord du juge ou des parties à la cause. La décision du juge – sur ce point- n’est, pas, susceptible d’aucun recours pour les demandeurs en exclusion (art. 2:65 CSA).
En ce qui concerne l’action en retrait, l’article 2:68 du CSA prévoit que la circonstance que le défendeur cesse d’être actionnaire durant la procédure n’a pas d’incidence sur la poursuite de la procédure, ni sur l’exercice des recours. En effet, pour éviter qu’une action en rachat forcé soit perturbée par le transfert des actions du défendeur durant la procédure, dans le but ou non de se soustraire à une condamnation à une reprise forcée, le CSA prévoit désormais que ce transfert n’a pas d’incidence sur la suite de la procédure. Il reste toutefois possible que ce transfert ait pour effet que la condition de justes motifs ne soit plus remplie, ou inversement, que les attitudes qui constituent ces justes motifs aient conduit à une situation irréversible, de sorte que l’action en retrait reste fondée, même si le défendeur n’est plus actionnaire (Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 81).
Ces actions doivent être portées devant le président du tribunal de l’entreprise du siège de la société, siégeant comme en référé. La société doit également être citée à comparaître en tant que partie à la procédure (art 2:62, § 1 CSA).
C’est le siège de la société qui établit la compétence territoriale.
Les actionnaires peuvent être domiciliés en Belgique ou à l’étranger (sans résidence belge). Quant à la notion de siège[8], elle détermine le tribunal territorialement compétent.
Précisons également que la procédure spécifique en exclusion et retrait judiciaire conflictuelles peuvent coexister avec les mécanismes statutaires visant à organiser ces conflits (voir infra) et que des demandes croisées de retrait et d’exclusion sont possibles[9].
- Se pose la question de savoir si ces conflits peuvent être soumis à arbitrage.
La spécificité de l’arbitrage est qu’il résulte d’une volonté des parties de renoncer à saisir les juridictions étatiques en cas de litige et de s’en remettre au tribunal arbitral.
Les parties ont également le choix entre un arbitrage institutionnel ou ad hoc.
Ce principe signifie que les parties à un contrat peuvent choisir de confier la résolution de leurs litiges soit à une institution permanente (qui applique son propre règlement), soit à un tribunal arbitral ad hoc, formé pour le litige spécifique et qui fixe ses propres règles de procédure, offrant ainsi plus de flexibilité. Cette dernière version permettant plus aisément un choix « sur mesure » plutôt qu’un standard obligatoire.
Cette volonté des parties déroge aux principes généraux du code judiciaire qui définit les compétences d’attribution des litiges judiciaires et impose l’application de la loi étatique.
Deux questions se posent dès lors, cette dérogation procédurale est-elle admissible si le litige peut être soumis à l’arbitrage ?
Un conflit d’actionnaires entre-t-il dans le champ d’application de l’article 1676 du code judiciaire qui définit les matières arbitrables ? 1er. Toute cause de nature patrimoniale peut faire l’objet d’un arbitrage. Les causes de nature non-patrimoniale sur lesquelles il est permis de transiger peuvent aussi faire l’objet d’un arbitrage[10](…)
En résumé, il peut être admis que sont susceptibles d’arbitrages les litiges portant sur des droits disponibles ou patrimoniaux, lorsque la loi n’en interdit pas la soumission à l’arbitrage et un arbitrage privé ne peut pas trancher les matières d’ordre public que la loi réserve aux juridictions étatiques.
Un conflit entre actionnaires, se résolvant – dans les termes du CSA- essentiellement par un achat (la procédure visant à fixer un prix objectif si les justes motifs sont démontrés), entre dans le champ d’application de l’article 1676 du code judiciaire, en particulier s’il exerce une influence négative sur l’intérêt social de la société qui constitue aussi la préservation d’un patrimoine.
Le C.S.A. instaure une compétence particulière du Président siégeant comme en référé pour juger les actions en retrait et en exclusion.
Le CSA indique : Art. 2:62. § 1er. Les actions en exclusion ou en retrait visées dans le présent titre sont portées devant le président du tribunal de l’entreprise du siège de la société, siégeant comme en référé.
L’article ci-dessus du CSA est une double dérogation aux règles générales du code judiciaire. D’une part, il instaure une compétence particulière au bénéfice du Président du tribunal et, d’autre part, il instaure un référé sans urgence à justifier.
La question se pose de savoir si cette compétence exclusive déroge aux articles 1676 et 1682 du code judiciaire ?
Selon l’article 1676 du Code judiciaire, en effet, tout différend déjà né ou qui pourrait naître d’un rapport de droit déterminé et sur lequel il est permis de transiger, peut faire l’objet d’une convention d’arbitrage. Une première approche permet d’inclure aisément les conflits visés dans le champ d’application de l’arbitrage.
Mais qu’en est-il lorsque les droits en cause sont impératifs ou d’ordre public ? Cette question générale introduit un dilemme en l’espèce. La CSA introduit une compétence particulière pour le siège présidentiel du tribunal. Cependant le texte n’exclut pas expressément l’arbitrage. Une attribution de compétence restreint-elle la portée de l’article 1676 du code judiciaire et de l’article 1682 signalé supra ? Cela semble peu probable, l’objet de la discussion/litige portant sur un droit susceptible de transaction comme visé par l’article 1676 du code judiciaire. Soulignons aussi qu’il s’agit ici de droit privé qui ne relève pas de l’ordre public.
Dans un arrêt du 24 avril 2023 (C.21.0548.F/1)[11], la Cour de cassation a tranché en faveur de l’autonomie de la procédure arbitrale par rapport aux dispositions de procédure civile belge.
Il nous semble dès lors que les litiges entre associés étant des discussions d’ordre privé ne relevant pas de l’ordre public, la compétence du tribunal peut être subordonnée comme le prévoit l’article 1682 du code judiciaire au choix procédural des parties, ce qui n’écarte pas les autres dispositions du code des sociétés et associations relatives aux conflits entre actionnaires.
L’exception d’arbitrabilité pourra être soulevée dans le cadre d’une action fondée sur l’article 2.62.
Conclusion :
Les différends entre associés relèvent, en principe, du domaine privé des actionnaires et portent sur leurs droits patrimoniaux. Ils sont, par nature, susceptibles d’être soumis à l’arbitrage en application de l’article 1676 du code judiciaire.
L’article 1682 du Code judiciaire permet expressément que la compétence du juge soit écartée au profit d’une juridiction arbitrale lorsque les parties ont valablement convenu d’une telle procédure : l’exception d’arbitrage peut donc être opposée en défense à une action née d’un conflit entre associés en présence d’une une clause compromissoire.[12]
L’exception de l’article 1682 du code judiciaire ne neutralise pas les autres dispositions du Code des sociétés et associations. En particulier, lorsqu’une action est fondée sur l’article 2:62 (retrait/exclusion pour juste motif). Mais il convient d’examiner si l’objet concret du litige emporte des implications d’ordre public. Dans ce cas, la matière peut être tenue comme non arbitrable et l’exception d’arbitrage rejetée.
La question de l’arbitrabilité se jugera en fonction du fondement matériel et juridique concret de la demande. Le débat sur l’arbitralité peut se tenir soit devant le tribunal judiciaire saisi, soit devant l’instance arbitrale.
L’arbitrage des conflits entre actionnaires est dans son principe admissible dans les limites d’une interrogation éventuelle de dispositions d’ordre public et de son fondement patrimonial.
Enfin, même lorsqu’un litige est matériellement arbitrable, le contrôle judiciaire subsiste quant à la validité formelle de la convention d’arbitrage et à l’absence d’abus (contrôle de l’effet dilatoire, d’un éventuel détournement de procédure, et de la proportionnalité des mesures demandées) et surtout la force exécutoire de la sentence est soumise à l’exequatur du tribunal en application de l’article 1720 ( « Le tribunal de première instance est compétent pour connaître d’une demande concernant la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale rendue en Belgique ou à l’étranger(…) »).
Le juge examine l’existence éventuelle d’une contrariété à l’ordre public et éventuellement la compétence de l’arbitralité du litige. Sa compétence est cependant limitée par le code judiciaire aux articles 1719 et suivants (notamment 1720–1723). Ainsi, la sentence a autorité de chose jugée sur le fond mais n’a pas de force exécutoire tant que l’exequatur n’a pas été accordée.
La boucle est ainsi bouclée, les parties reviennent dans le giron de la loi étatique.
- Vanden Eynde.
Avocat
Bruxelles-Paris
www.vandeneynde.biz
[1] Conciliation, négociation raisonnée, droit collaboratif, médiation et arbitrage
[2] Voir note 3
[3] Il ne faut pas confondre la possibilité de retrait en cas de conflit avec les la possibilité de retrait instaurée par l’article 4.19 qui est un retrait conventionnel. Il en est de même de l’exclusion prévue au deuxième alinéa du même article 4.19
[4] Il existe une procédure de squezze out au bénéfice d’un actionnaire détenant 95% du capital elle est réglementée par la loi et les arrêtés sur les offres publiques d’achat (OPA) (loi OPA et arrêté royal du 27 avril 2007) ; supervision par la FSMA.
[5] C’est-à-dire les statuts
[6] manquement grave aux obligations statutaires ou contractuelles (refus répété d’exécuter ses engagements) ;
– violation des devoirs de confidentialité ou de loyauté ;
– concurrence déloyale ou activité incompatible avec l’objet social ;
– conduite fautive ou criminelle affectant la réputation ou la sécurité juridique de la société ;
– incapacité durable d’exercer ses fonctions (incapacité mentale, insolvabilité affectant la société) ;
– blocage durable des décisions essentielles (par comportement obstructionniste) ;
– perte de confiance grave entre associés rendant l’exécution du contrat social impossible
[7] Une jurisprudence retient que le seul fait du divorce entre époux‑associés n’est pas automatiquement un « juste motif » pour exclure ou dissoudre la société. Il faut que la mésentente produise des effets sérieux sur la société (paralysie des organes, blocage des décisions, mise en péril de l’activité, perte durable de l’affectio societatis entraînant un préjudice à l’intérêt social.
[8] En droit belge, le siège social est l’adresse administrative et juridique officielle d’une société, mentionnée dans ses statuts et publiée au Moniteur belge. Il définit la nationalité de la société, la juridiction compétente en cas de litige, et est le lieu de réception des documents officiels. Il se distingue du siège d’exploitation
[9] Ce qui invite les parties à un choix tactique pour déterminer la prise de contrôle de la société et de qui en supportera le coût. Cette situation est similaire à certaines clauses dites américaines et crée une interrogation de savoir qui va quitter la société
[10] Essentiellement un litige de nature patrimoniale est un différend portant sur des droits ou obligations ayant une valeur économique. Il met en cause l’intérêt patrimonial économique des parties par opposition à des droits personnels hors commerce
[11] Lorsque les parties choisissent de désigner comme siège de l’arbitrage la Belgique, seule la sixième partie du Code judiciaire s’applique.
[12] La clause compromissoire est une clause insérée dans un contrat par laquelle les parties conviennent, d’avance, que tout différend né du contrat sera porté devant un tribunal arbitral. – Il peut aussi être conclu un compromis postérieurement à la naissance du différend.